domingo, 16 de agosto de 2015

eNORMA? O que é isso?



O processo eletrônico é feito sob o controle de um sistema eletrônico de processamento de ações judiciais - SEPAJ (art. 8º da lei 11.419/2006).  

Esse sistema é composto de instruções meramente técnicas (de programação de computador) e também de normas legais expressas em linguagem de programação. 
Essas instruções especiais, expressão de regras legais, são as eNormas (normas tecnológicas ou eletrônicas). Lançamos o conceito em artigo de 2012.

Elaboração da eNorma


A elaboração de uma eNorma - que é uma norma jurídica, como se verá, mas uma espécie nova! - exige a extração do sentido da norma textual (da proposição legislativa) para ser consolidado sob a forma de um algoritmo ou programa de computador.

Ou seja, alguém deve tomar o texto da lei, interpretá-lo e informar ao técnico programador o comportamento que o computador deve ter quando se deparar com determinada situação. O que é passado ao técnico chama-se  (e os juristas habituaram-se com essa terminologia) de regra de negócio. Um sistema, como o PJe-JT, por exemplo, é composto de inumeráveis eNormas geradas a partir de milhares de RN.

A operação de interpretação da lei e enunciação de uma regra de negócio (RN) deve ser feita por um jurista com competência estabelecida para essa especificação do sentido da lei (a norma) a ser incorporada no SEPAJ.

É importante distinguir a regra de negócio da eNorma. Esta, a eNorma, é a expressão tecnológica da regra de negócio. Enquanto a RN é expressa em linguagem natural, a eNorma é escrita em linguagem adequada para ser executada por um computador. Portanto, entenda-se, é o algoritmo representativo da regra de negócio que é a eNorma.

A distinção é relevante porque, entre a RN e a eNorma, há um trabalho de reinterpretação textual e uma codificação em linguagem técnica do sentido que o técnico determinou para a regra de negócio. Veja-se:

LEI -> interpretação -> RN -> reinterpretação -> codificação -> eNorma.

Portanto, repita-se, a regra de negócio, que é expressa em linguagem natural, ao ser submetida ao programador para ser escrita em linguagem técnica (linguagem fonte no jargão técnico), submete-se a nova interpretação. O programador deve extrair o sentido do texto da regra de negócio para escrever em linguagem técnica. 

Tem-se, portanto, o seguinte rito na construção de uma eNorma:

1. LEI (texto legislativo) ->
2. Jurista  interpreta e apura o sentido (norma kelseniana) ->
3. Jurista enuncia a Regra de Negócio (o sentido da proposição legislativa, escolhido pelo jurista, que é a norma, ganha forma de RN = um novo enunciado) ->
4. Programador interpreta a RN (apura o sentido efetivo que será codificado) ->
5. Programador codifica a RN (operação passível de má execução) e gera o algoritmo (norma autoaplicadora - o computador agirá orientado por ela) ->
6. Computador -> permite que a eNorma efetivamente se autoaplique (esse sentido autoaplicador é  a eNorma)

Como se vê, a eNorma nasce no passo 5. O sentido que o programador empresta à RN e codifica é a eNorma.

Bi-interpretação

No caminho de construção da eNorma temos duas interpretações, como se viu. Atente-se para o fato de que a segunda interpretação é feita por alguém que não é jurista! Em geral, o que ocorre (ocorria sempre e, agora,  continua ocorrendo em vários momentos do processo) é que o intérprete apura o sentido da lei, ou seja, define a norma e a aplica. Isso é o que continua a fazer o juiz, por exemplo, e todos os demais humanos que tomam decisões no processo.  

No caso da eNorma, não é isso que ocorre.  Mesmo que se cuide para que somente os juristas interpretem as proposições normativas (e juristas com legitimidade para fazê-lo, portanto!), a aplicação do sentido fixado pelo jurista (a norma)  é feita pelo computador após uma re-interpretação e uma codificação da RN. Isso exige se dê transparência às eNormas, coisa que até agora não se tem, infelizmente!

Indispensabilidade da eNorma para a teoria do Direito e do processo.


Independentemente de controvérsias ideológicas ou políticas, afirma-se ser necessário reconhecer o surgimento dessa nova categoria da ciência jurídica: a norma tecnológica, eletrônica ou eNorma. A Teoria Geral do Processo, por exemplo,  só tratará adequadamente do processo eletrônico se admitir a existência dessa nova categoria científica. 

Kelsen fincou as raízes da teoria do Direito em torno das normas. Herbert Hart avançou  para uma primeira subespecificação normativa. Ronald Dworkin realçou e incorporou os princípios como normas. A nova realidade processual está ajudando a desvelar a norma tecnológica. Ela está presente no dia a dia do Direito, serve ao Direito, mas continua uma incógnita para muitos juristas.

Por enquanto, no âmbito judicial,  o conteúdo das eNormas é mais o regramento formal (normas processuais). Em outros âmbitos, a norma tecnológica já contém muito conteúdo substancial, o que também poderá ocorrer no processo judicial, mais à frente.

A eNorma e os hermeneutas

No caso do processo eletrônico, como já visto, a norma tecnológica (eNorma) é expressão final tecnológica da norma que foi levada à codificação, ou seja, a versão codificada dada à interpretação da norma textual, da norma prima facie, escolhida para prevalecer mediante incorporação no algoritmo do sistema processual. 

Para os hermeneutas, interessam dois fenômenos envolvidos: 

(i) bi-interpretação:   um jurista interpreta a proposição linguística normativa para exprimir a RN e, depois,  um técnico leigo interpreta a RN para produzir a eNorma, o algoritmo ou programa de computador que será efetivamente executado pela máquina. 

(ii) a eNorma é uma norma não interpretável na aplicação. Trata-se de um sentido final (uma norma não mais interpretável) que independe de interpretação porque se autoaplica nos limites do programado. A variação comportamental, nos limites dados pelo programador,  não significa interpretação mas simples enunciação de um dos sentidos já fixados anteriormente no programa.   Há uma espécie de pseudo-contextualização.

Essas e outras características da eNorma permitem profundas considerações.

Pensando-se apenas em termos de processo:

1) A norma tecnológica põe em xeque o vetusto paradigma da escola realista de que o Direito é o que os juízes dirão que ele é ao julgar (Holmes). Essa dicção passa a preceder  o caso concreto e situa-se, em termos de situacionalidade,  num âmbito quase tão geral e abstrato quanto o do legislador.  Ela elimina o famoso discurso de adequação (Günther), que costuma ser  entregue ao prudente arbítrio do juiz.

2) A norma tecnológica pode ser uma via aberta para desjuridicionalização (terceirização?) da atividade jurisdicional. Na verdade, quando se faz um software, transforma-se numa estrutura informática (um programa, uma estrutura) determinada visão (um sentido determinado) da lei aplicável naquele momento/ato.

3) Se um programador define o sentido da lei a codificar, está “surrupiando” o poder (competência) de alguém que fez concurso, tomou posse e comprometeu-se, sob juramento, a fazer tais interpretações sob inspiração de princípios como o do devido processo legal. Mesmo que haja um “comitê”, como está na moda, para definir a interpretação da norma a ser cristalizada no sistema, ocorrem dois fenômenos evidentes:

(i) há um deslocamento da decisão para fora dos autos (sai das mãos do juiz a decisão a respeito) e
(ii) talvez a definição normativa advenha de pessoas que nem sequer são juristas[1].

Como informa Danielle Keats Citron, reportando-se às constatações feitas em pesquisa em torno dos sistemas de gestão de benefícios, nos EUA,   “the computer programmers made new policy by encoding rules that distorted or violated established policy”[2].

4) A norma tecnológica tem um caráter implícito, mas muito forte,  de  vinculação. Todo processo será conduzido, naquele particular aspecto, daquela maneira. Evidencia-se aí, com toda força, a rigidez estrutural introduzida pela softwarização, pois o programa de computador é  lógico-formal, binário, causal.  O Direito é lógico-modal, deôntico.
   
5) A norma tecnológica destrói os espaços da textura aberta, no sentido de Herbert Hart. Mais que em qualquer outra linguagem, na tecnológica “[...]  há um limite, inerente à linguagem, quanto à orientação que a linguagem pode oferecer.” [3]   A codificação tecnológica da norma exige a eliminação da possibilidade da escolha - exercício da faculdade de julgar -  no fechamento do silogismo de aplicação do Direito.

6) A norma tecnológica  é a expressão da rigidez estrutural dos códigos. Luhmann faz pertinente advertência sobre as estruturas:  “el código no ofrece ninguna posibilidad de adaptación del  sistema a su entorno.”[4] Isso afirmado numa perspectiva operativa da estrutura (não evolutiva), que aliás é a que aqui interessa, pois num horizonte de evolução a adaptação está sempre envolvida.

7) A inflexibilidade ou não elasticidade da norma tecnológica desafia a característica que Tércio Sampaio Ferraz Jr.[5]  destaca, na esteira de Hart, para o âmbito decisório: “ [...] casos há em que o decididor (o juiz, o funcionário administrativo) é convocado a decidir através de avaliações próprias, assumindo papel análogo ao do próprio legislador [...]  fala-se, assim, em conceitos indeterminados  [...] ”.  Diz ele que  “ [...] supõe-se que uma clarificação, por parte do decididor, no momento de aplicação da norma, seja necessária.”

8) A supressão da contextualização (a fixação da norma para o caso concreto!) é evidente. O intérprete que define a RN atua distante do caso concreto, muito antes dos fatos que se apresentarão para decisão. A ideia de reflexão da situação fática sobre a norma (contextualização), que Günther considera condição de imparcialidade e justiça, não existe.  As perístases da situação não atuam para o ajustamento da norma a ser aplicada. O caso precisa enquadrar-se  numa das hipóteses previstas pelo intérprete definidor da RN, sob pena de o esquema de causalidade fixado no programa não funcionar.

8) A norma tecnológica será um novo critério para separar os códigos-fonte em dois subconjuntos: normativos e não normativos ou jurídicos e não jurídicos. Os normativos devem ser inerente e essencialmente transparentes, abertos, não sujeitos à confidencialidade, públicos. O acesso aos mesmos deve ser erigido a direito fundamental processual.

norma tecnológica, portanto, por esses e outros atributos característicos, constitui-se em categoria normativa específica que  põe em cheque consagrados aspectos teórico-jurídico-processuais das espécies de norma já contempladas na TGP. 



[1] MURPHY, Mark c. Philosophy of Law…, p. 69-70: “Ser juiz é ser designado pelas regras como alguém cujas aplicações das regras daquele sistema, ou alguma das regras daquele sistema, é considerada autoritativa. Você poderia ser extraordinariamente bem informado sobre o direito na sua sociedade,  sobre os casos que estão em disputa, e sobre os fatos relevantes que precisam ser considerados; e você pode então ter coisas extremamente inteligentes a dizer sobre como tais casos deveriam ser entendidos. Mas falta-lhe o poder de decidir os casos  [...] “. [tradução livre]
[2] “Os programadores de computador fizeram novas políticas ao codificar regras que distorceram ou violaram as políticas estabelecidas.”  [tradução livre] CITRON, Danielle Keats. Technological due process.Washington University Law Review. St. Louis, v.85, p. 1249, 2008.   p.  1279.
[3] HART, H. L. A.  O conceito de direito.  Tradução de A. Ribeiro Mendes.  2.ed. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p. 139.
[4] LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. (Das recht der gesellschaft).  Formatação eletrônica. Versão 5.0, de 131003. Disponível em: http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/04/00432-el-derecho-de-la-sociedad-niklas-luhmann.html. Acesso em: 10 nov. 2011. p. 133.
[5] FERRAZ JR, Tercio Sampaio. A ciência do direito. 2.ed. São Paulo:Atlas, 1980. p. 96. 

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